驰名商标淡化，是指减损、削弱驰名商标识别性和显著性的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性[1]。商标淡化理论最早出现在1924年的德国案例，并在1924年以后在审判实践中不断被引用。后来，美国学者对这一问题的深入研究使商标淡化理论逐渐成熟并很快波及到其他国家，各国纷纷研究和立法，一些国际条约也吸收了这一理论。中国于2001年修订的《商标法》第13条和2003年颁布的《驰名商标认定和保护条例》都有对商标反淡化保护的体现，第三次修订的商标法修订送审稿也在第19条对驰名商标淡化进行了规定。最高人民法院2009年出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条引入了商标反淡化制度，顺应了国际发展趋势。

上述法律、规章的规定，对我国驰名商标的保护起到了应有的作用，但是，这些并不意味着我国已经确立起完善的驰名商标淡化法律制度。反思我国的驰名商标反淡化保护制度，虽然已经引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能造成我国驰名商标使用的混乱局面。因此，确定商标淡化的认定标准，明确驰名商标淡化的除外情形，对立法和司法实践无疑都具有指导意义。

一、驰名商标淡化的认定标准

什么样的行为才是驰名商标淡化行为？适用什么部门法去规制这种行为？学界至今对此没有达成共识，各个国家的立法和司法实践也没有明确的标准。这给驰名商标反淡化保护带了了操作上的难题。因此，明确驰名商标淡化行为的判断标准在理论和实践上都有重大意义。但是就如同驰名商标淡化的性质一样，从不同角度审视，驰名商标淡化有不同的性质。由于保护对象的不同，各个部门法上对驰名商标淡化的认定标准也是不一样的。由于驰名商标淡化行为最根本的性质是一种特殊的商标侵权行为，所以下文仅探讨驰名商标淡化行为作为一种特殊的侵权行为，需要具备哪些要件，即驰名商标淡化的构成。

关于驰名商标淡化的构成要件即驰名商标淡化的认定标准，学界众说纷纭，尚未达成统一，有主张适用一般侵权行为的侵害行为、损害结果、因果关系和主观过错的四要件说，也有学者认为商标淡化不是一般的商标侵权行为，在界定的时候，只需要考察行为人有没有实施淡化他人商标的行为，该行为是否已经或可能给商标权人带来损失这两个要件就能认定淡化行为成立与否。另有理论认为应从淡化行为、淡化行为可能或已经带来损害和行为人为商业目的使用来判断是否为商标淡化侵权。美国国会1995年通过的《联邦商标反淡化法》（FTDA）要求驰名商标人寻求反淡化保护时，应当证明：1）该商标必须为驰名商标；2)该商标必须具有显著性；3）他人必须商业性地使用了该商标；4）使用行为必须发生在该驰名商标后；5）该使用行为造成了驰名商标显著性的实际淡化[2]。

参考美国FTDA的规定以及我国有关学者的观点、相关法律的规定，笔者认为判断淡化侵权的标准应当是：

1、被淡化的对象是驰名商标

普通商标由于没有多少知名度，他人将与注册商标人相同或相似的商标用于既不相同也不相似的商品或服务上，一般来讲是不会在商品来源上造成混淆的，不会损害到商标注册人的利益，对淡化侵权人来说，不能依靠被淡化的商标的知名度就意味着不能通过“搭便车”的方式获得利润和财富，也不值得实施淡化行为。所以普通商标无所谓淡化问题。对未注册驰名商标，根据《巴黎公约》等国际条约的规定以及各国的立法和司法实践，商标所有人依然享有对未注册的驰名商标的合法权利，包括不被淡化。

2、淡化产生损害后果

虽然驰名商标淡化作为侵害商标权的一种形态，是一种民事侵权行为，但它却具有和一般民事侵权责任不同的构成要件，它并不要求行为人的行为必须对驰名商标已经造成实际淡化为要件，淡化间接地、逐渐削弱驰名商标的识别性，对驰名商标内在价值慢慢侵蚀，使驰名商标对消费者的吸引力慢慢被削弱，并逐渐损害驰名商标的价值，所以只要是因非商标权利人的淡化行为使驰名商标所有权人的商标专有权和驰名商标所承载的商誉受到侵害，即可认定淡化产生损害后果。

3、侵权人的主观过错推定责任

认定淡化行为采用过错推定责任原则。行为人实施了淡化行为，不能证明自己没有过错，就可推定其主观上有过错，而不论其实施淡化行为时主观上是否具有利用他人驰名商标的企图。即使商标使用人对与驰名商标近似的商标的使用是出于善意的，即他不知道也不可能知道该驰名商标的存在而使用，但是在客观上却带来了该驰名商标被淡化的可能性。如果仅仅因为行为人是善意就不构成侵权，则驰名商标权人花费了大量资金和精力创造的一笔巨大的无形财产的价值就可能被贬损，这有违公平、诚实信用的原则，也不符合知识产权的财产价值理论[3]。因此，在这种情况下，应当容许驰名商标所有人依据驰名商标淡化侵权的原理进行救济。

4、侵权人客观上商业性地使用了某一驰名商标或标识。

二、驰名商标淡化的除外情形

驰名商标反淡化保护保护制度有其存在的合理性，但是，商标权远非神圣不可侵犯，任何专有权都容易产生独占侵向，商标权作为一种专有性的权利当然也不例外。尤其是反淡化保护制度扩大了对驰名商标的保护，是一种相对的使“强者愈强，弱者愈弱”的制度，以致这种商标独占侵向在商标反淡化保护制度下愈加明显，近乎赋予了商标权人一种类似于专利权和版权的绝对的垄断权。因此，承认驰名商标淡化侵权，并不是将“淡化”的概念无限扩张。为维持驰名商标权人、使用人及社会公众利益之间的平衡，在某些情况下，要对驰名商标权进行合理的限制，否则势必导致对他人商标权的绝对限制，从而抑制公平竞争，走向垄断。

一般来说，淡化行为应是以商业目的为前提的，在政治、公益活动中使用驰名商标为淡化的例外，比如在宣传吸烟有害健康的公益广告中涉及到某被认定为驰名商标的香烟，则不属于对驰名商标的淡化。美国的《联邦商标反淡化法》明确规定了三种不得提起淡化诉讼的情况：合理使用、非商业性的使用、各种形式的新闻报道或新闻评论中的使用。结合我国的实际情况，笔者以为，淡化的除外情况主要有以下几种：

1、合理使用

合理使用是商标权限制的核心内容，是指在某些情况下，“他人善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起混淆或误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以商标专用权排出他人的这种使用。”虽然驰名商标和普通商标所拥有的权利不能完全重合，但是前者由于是在后者的基础上发展起来的，所以也具备商标的大多数基本属性，其中也包括合理使用，因为这并不涉及到驰名商标的特殊性质[4]。

驰名商标的合理使用主要包括以下三种情况：

(1)叙述性使用

对驰名商标的叙述性使用是指使用与驰名商标相同或近似的标识作为对商品的特征或性质的标注，特别是对其种类、品质、用途、价格、产地、生产时间或提供方式的标注[5]。也就是说在驰名商标必须被用于识别个人或一种商品的情况下，反商标淡化法对其不发生效力。比如某企业在对自己销售的服务作广告时说“将给用户以‘海尔’式的服务”，在这里，该企业使用“海尔”商标是为了说明自己的产品以及服务的一种特点，不能认定为对海尔商标的淡化。但是无论在何种情况下使用驰名商标，行为人的行为必须是善意的。

(2)指示性使用

允许指示性使用主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对驰名商标权作出的限制，美国霍尔姆斯法官也曾指出：“商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告之真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”[6]因此，为了标示商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，可以使用该驰名商标。例如英特尔公司允许电脑生产商在机身上标注“intelinside”，服装厂商在其成衣上注明该服装是用含有“莱卡”的面料制成就是出于对杜邦公司“莱卡”（lycra）商标的合理使用。当然，指示性使用必须符合工商业诚实惯例，不得利用合理使用的名义，故意突出与他人商标相同或者近似的服务。

(3)非商业性使用

非商业性使用驰名商标最常见的就是在各类新闻报道、新闻评论中对驰名商标的引用。新闻报道和新闻评论是人们行使言论自由的重要工具，对驰名商标的特殊保护不能成为妨碍新闻自由的工具。因此只要新闻报道和评论对驰名商标的描述和引用是客观公正的，没有做虚假陈述，诋毁、诽谤驰名商标，人们就有权通过新闻的方式对驰名商标加以引用、评论。

在字典等参考书中使用。在字典等参考书中使用驰名商标，不是商业意义上的使用，不会构成驰名商标淡化。但是如果在字典、教科书中将他人的驰名商标解释为商品的通用名称，将会损害和淡化驰名商标。如在字典中将“SONY”定义为随声听，将“百度”定义为搜索引擎等。为防止这种情况，一些国家的商标法专门规定了对商标的编用。如《欧洲共同体商标条例》第10条规定，如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好像该商标成为某商品或服务的通用名称，出版社应该根据提供商标所有人的要求，保证至少在最近出版时，注明该词为商标。

其他非商业性的使用，比如公益宣传、政治活动中公正的使用驰名商标，都不能认定为对驰名商标的淡化。

2、滑稽模仿

滑稽模仿是一种社会评论或批判的形式，其历史至少可以追溯到古希腊。美国法院将滑稽模仿定义为“作者利用他人作品中一些因素创作出来的新作品，该作品至少部分对他人的作品进行了评论”，认为认定滑稽模仿的关键之处在于它是否进行了转化，如果“增加了一些新东西，具有更深的目的或不同的特征，用新表达、含义或信息改变了前作品”，就构成滑稽模仿。

3、在先使用

法律对一般商标的保护只限于注册的商品，在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的，不够成侵权，但是商标一旦具有驰名性，根据反淡化法的理论，法律对它的保护就扩展到跨类商品，在这种情况下，在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标的，就产生冲突，对此，根据利益平衡原则，原商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。驰名商标权人要获得近乎于垄断的专有权，不能依据反淡化理论诉求法律的救济。在先使用主要是未注册驰名商标的抗辩事由。

构成对驰名商标的在先使用需具备的条件有：

(1)在驰名商标具备驰名性之前，就已经有使用的事实

这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有'在先使用'，也无法产生在先使用权，并以此作为驰名商标淡化的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然能作为本条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

(2)在先使用的商标与驰名商标相同或者近似，且在不相同和不类似的商品或服务上使用。并且，在先使用人必须在其商品上或服务上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品或服务上连续不中断地使用该商标。如果在先使用人在驰名商标被认定之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。

如果具备上述条件，在先使用人有权继续使用该商标，而不构成对驰名商标的侵害，但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和驰名商标所有人之间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。

首先，在先使用权的范围包括两个方面：第一，就近似商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于驰名商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于驰名商标，应当允许并鼓励此种改变。第二，就使用商品或者服务而言，在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用，不得扩大使用商品或者服务的范围。

当然，为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，驰名商标权利人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于驰名商标。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。其中，所谓'适当'要求所加标示使在先使用商标足以与驰名商标相区分；'适当的标示'包括在先使用人的字号、所处地域的名称等。但是加上适当标示所形成的区别不要求使在先使用的商标与驰名商标达到互不近似的程度。

注释：

[1]井涛，陆周莉.论驰名商标的反淡化保护[J].法学，1998（5）：25

[2]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京:法律出版社，2003：90

[3]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京:知识产权出版社，2000:22

[4]王瀚.论驰名商标保护中的权利滥用[J].法制与经济.2006,4:27-28

[5]卞耀武.当代外国商标法[M].北京:人民法院出版社.2003:200

[6]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社.2004：170

[7]邓宏光.论商标权与言论自由的冲突[J].内蒙古社会科学.2006,1:39